Por Hédio Silva Jr.*
Em 2012 quando o STF julgou a ADPF 186 proclamando a constitucionalidade do princípio das ações afirmativas, dentre elas as cotas raciais, operou-se o fenômeno que os constitucionalistas denominam mutação constitucional: embora não houvesse previsão expressa de cotas raciais no texto constitucional, uma interpretação sistêmica dos princípios constitucionais orientada pelo cânone da máxima efetividade dos direitos fundamentais serviram de fundamento à decisão da Corte Suprema.
Com a posterior ratificação da Convenção Interamericana Contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância, no entanto, recepcionada com status de emenda constitucional, atualmente a Constituição Federal contém normas detalhadas que obrigam o Estado brasileiro a implantar ações afirmativas.
No linguajar dos constitucionalistas, operou-se a constitucionalização das ações afirmativas na modalidade cotas raciais pro-negro.
Essa é a principal “barreira constitucional” a desautorizar a lei aprovada pela Assembleia Legislativa catarinense que pretende proibir políticas de ação afirmativa naquele estado.
Num raciocínio aritmético rudimentar, a lei catarinense padece de duas ofensas frontais e diretas à Constituição da República: vulnera o art. 5º, da aludida Convenção Interamericana, segundo o qual “Os Estados Partes comprometem-se a adotar as políticas especiais e ações afirmativas necessárias para assegurar o gozo ou exercício dos direitos e liberdades fundamentais das pessoas ou grupos sujeitos ao racismo, à discriminação racial e formas correlatas de intolerância, com o propósito de promover condições equitativas para a igualdade de oportunidades, inclusão e progresso para essas pessoas ou grupos. (…)”.
O compromisso assumido perante o concerto das nações, portanto, é do Estado parte, da República Federativa, da qual Santa Catarina, ao menos por ora, é parte integrante.
A segunda ofensa frontal e direta é ao princípio constitucional “sensível” estatuído no art. 3o, IV, da Constituição Federal, que atribui à República uma obrigação de fazer: promover a igualdade racial e sancionar o preconceito e a discriminação.
Ao contrário do que supõem alguns curiosos e açodados, o principal vetor de política pública cometido pela Constituição ao Estado brasileiro em relação à desigualdade racial é o vetor promocional, o direito igualitário, que não se reduz ao vetor antidiscriminatório, repressivo, sancionatório da discriminação.
A propósito, tanto na ADPF 186 quanto na ADC 41, o STF trata ações afirmativas como sinônimos de discriminação positiva ou discriminação reserva, na linha da jurisprudência da Suprema Corte estadunidense e Cortes Constitucionais européias.
Ademais, o art. 227 da Constituição prescreve o principio da intervenção preventiva: na seara da proteção da criança e do adolescente, cabe ao Estado evitar a ocorrência de discriminação e não somente ficar aguardando passivamente sua ocorrência para somente então opor-se a ela, contra-atacando-a com pancadas antidiscriminatórias.
Por aí se vê a indigência interpretativa e a improvisação do tal direito antidiscriminatório aplicado à tutela jurídica da igualdade racial.
Voltando à lei catarinense, devemos lembrar que a medida excepcional da invervenção federal é disciplinada no art. 34 da Carta da República, contendo a seguinte redaçao (extratos): “Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VI – prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial; VII – assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: b) direitos da pessoa humana;”.
Ocorre que a lei federal 12.288/10, o Estatuto da Igualdade Racial, determina: “Art. 4o A participação da população negra, em condição de igualdade de oportunidade, na vida econômica, social, política e cultural do País será promovida, prioritariamente, por meio de: Parágrafo único. Os programas de ação afirmativa constituir-se-ão em políticas públicas destinadas a reparar as distorções e desigualdades sociais e demais práticas discriminatórias adotadas, nas esferas pública e privada, durante o processo de formação social do País.”
Isto sem olvidarmos das aludidas “ordens ou decisões judiciais”, leia-se ADPF 186 e ADC 41, precedentes obrigatórios do STF com força vinculante e efeito erga omnes, porquanto obrigam juizes, tribunais, a administração pública e valem para todos indistintamente.
Em 2012 tive a honra de ser convocado pelo Movimento Negro para defender as cotas raciais na tribuna do STF. Ao que tudo indica, tão logo termine o recesso o Movimento Negro terá que retornar ao STF para que a Suprema Corte advirta Santa Catarina de que princípios fundamentais da República não podem ser sequestrados por supremacistas de plantão.
De quebra, caberá igualmente uma representação à PGR para a propositura de ADI interventiva.
Uma das políticas de inclusão mais bem sucedidas das últimas décadas, as cotas raciais, produto das lutas do Movimento Negro e do apoio dos governos populares não podem ser ameaçadas por racialistas que esquecem que brancos começaram a trabalhar há pouco mais de um século mas insistem em negar o mérito de quem está trabalhando ininterruptamente há cinco séculos, quatro dos quais enriquecendo parasitas nacionais e estrangeiros.
É disso que se trata.
*Advogado, mestre e doutor em Direito pela PUC-SP, fundador do Jusracial e do Idafro – @drhediosilva
