Por Cleber Lourenço
A decisão de Luiz Fux que derrubou os efeitos da liminar de Flávio Dino no caso das publicações sobre Nossa Senhora Aparecida pode parecer, à primeira vista, uma discussão complicada sobre competência, distribuição de processos e juiz natural.
Não é só isso.
Por trás do juridiquês há três questões bem mais simples — e muito mais importantes. A primeira é constitucional: até onde a Justiça Eleitoral pode retirar manifestações das redes antes que a medida se transforme em censura prévia? A segunda é institucional: em que condições um ministro do Supremo pode, individualmente, neutralizar uma decisão tomada por outro ministro da mesma Corte? E a terceira talvez seja a mais difícil de justificar: mesmo que Fux estivesse correto em sua discussão processual, por que restabelecer em bloco as remoções, sem separar os casos mais problemáticos?
Fux encontrou respostas detalhadas para o processo. Para essas três perguntas, nem tanto.
O ministro suspendeu “todos os efeitos” da decisão de Dino que havia determinado o restabelecimento de publicações removidas no episódio envolvendo Flávio Bolsonaro (PL-RJ) e Nossa Senhora Aparecida. Na prática, voltaram a produzir efeitos as determinações anteriores da Justiça Eleitoral.
Fux ainda deu 24 horas para X, Facebook, ByteDance e Google restabelecerem o cumprimento das decisões anteriores, sob possibilidade de sanções.
É aqui que começam os problemas.
1. O TSE é a última palavra eleitoral, não constitucional
O argumento de Fux sobre o juiz natural não é irrelevante.
A controvérsia nasceu na Justiça Eleitoral. A representação foi distribuída no TSE e as decisões tomadas ali estão submetidas aos mecanismos de revisão do próprio tribunal.
Mas competência responde a uma pergunta: quem deve julgar?
Constitucionalidade responde a outra: o que esse juiz pode fazer?
E as duas coisas não podem ser confundidas.
O fato de o TSE ser a instância máxima da Justiça Eleitoral não transforma suas decisões em atos imunes ao controle constitucional do Supremo. Se uma ordem eleitoral ultrapassa o combate à desinformação e entra no terreno da restrição desproporcional à liberdade de expressão, a discussão deixa de ser apenas eleitoral.
É constitucional.
Esse era um dos problemas colocados pela decisão de Dino. Pode-se questionar o caminho processual escolhido por ele. Pode-se discutir se uma reclamação era o instrumento adequado. O que não desaparece com essa discussão é a pergunta que estava por baixo dela: algumas dessas publicações poderiam ter sido retiradas do ar?
Fux dedica boa parte de sua construção ao caminho utilizado para chegar ao Supremo.
Mas um caminho processual inadequado não transforma automaticamente uma remoção questionável em constitucional.
2. Ministro não é instância recursal de ministro
O segundo problema é institucional.
Não existe uma hierarquia entre ministros do Supremo na qual Fux esteja acima de Dino. Um não funciona como tribunal de apelação do outro.
A própria decisão demonstra que Fux sabe disso.
Em vez de simplesmente se apresentar como revisor da decisão de Dino, ele constrói outra fundamentação: invoca sua competência no processo sob sua relatoria, questiona a utilização de pedidos de extensão e sustenta estar preservando o juiz natural da controvérsia eleitoral.
É uma construção jurídica que precisa ser considerada.
Mas também é preciso olhar para onde ela termina.
No dispositivo, uma decisão individual de Fux suspende todos os efeitos de uma decisão individual tomada por Dino em outro processo.
Não basta, portanto, dizer que Fux “cassou Dino” e encerrar a discussão. Há fundamento jurídico apresentado para sua atuação.
A questão mais incômoda é outra: até onde essa fundamentação permite que um ministro, sozinho, neutralize integralmente uma decisão de outro integrante do mesmo tribunal?
Ainda mais quando o próprio Fux reconhece que a palavra definitiva deverá ser do plenário.
Se a divergência entre dois ministros chegou a esse grau, talvez o colegiado não seja apenas o destino final mais adequado. Talvez devesse ser também uma razão para maior autocontenção enquanto ele não decide.
3. Para a competência, lupa; para as remoções, atacado
É aqui que está, para mim, a maior fragilidade da decisão.
Fux não precisava escolher entre aceitar integralmente Dino ou restaurar integralmente a situação anterior.
Havia uma terceira alternativa: modular.
As publicações atingidas pelas decisões eleitorais não são necessariamente iguais do ponto de vista constitucional. Há uma diferença enorme entre uma afirmação factual comprovadamente falsa sobre um candidato e uma sátira. Entre propaganda irregular e crítica política. Entre desinformação eleitoral e opinião.
Essas diferenças deveriam importar quando o remédio judicial é retirar uma manifestação do espaço público.
Fux poderia preservar aquilo que considerasse claramente abrangido pela competência eleitoral e ressalvar provisoriamente os casos mais duvidosos.
Poderia determinar uma análise individualizada.
Poderia devolver ao próprio TSE a tarefa de separar imediatamente as situações.
Não fez isso.
Suspendeu todos os efeitos da decisão de Dino e determinou às plataformas que voltassem ao estado de cumprimento das decisões anteriores da Justiça Eleitoral.
Para discutir quem deveria julgar, a decisão trabalha com precisão cirúrgica.
Para decidir o que permaneceria fora do ar, usa o atacado.
E essa escolha produz uma consequência que nenhuma discussão processual consegue apagar: enquanto os ministros decidem quem deveria decidir, manifestações permanecem retiradas do debate público.
O relógio também importa
Em matéria eleitoral, uma publicação não existe fora do tempo.
Um conteúdo retirado hoje e liberado uma semana depois pode formalmente voltar à internet. Politicamente, porém, aquele momento desapareceu.
Não existe decisão judicial capaz de devolver o debate público que já aconteceu.
É justamente por isso que, diante da dúvida, restrições provisórias à expressão exigem cautela redobrada e fundamentação individualizada.
Fux sabe, inclusive, que sua decisão é provisória. Ele a submeteu ao plenário e pediu que seja examinada na mesma sessão em que os ministros analisarão a decisão de Dino.
Portanto, não se trata de escolher antecipadamente quem está certo, Fux ou Dino.
A decisão de Dino também pode ser questionada. Seu instrumento processual pode ser.
